保险新闻
对海上货物运输合同若干法律问题的探讨
王丨律师
海事海商与仲裁法律事务部
北京市盈科（大连）律师事务所
摘要：作者根据多年处理海上货物运输合同纠纷的经验，对实践中经常遇到的问题作出总结并提出问题，供大家探讨。
一． 对货损索赔的抗辩
1.承运人的识别（被告是否适当）
本文承运人的识别，是指在提单所证明的海上货物运输合同法律关系中， 对承运人的识别。航次租船合同是另一种海上货物运输合同，其承运人就是出租人，不应存在承运人识别方面的争议，但在海事审判实践中，常常发生法律概念混乱，其根源之一是脱离了具体的法律关系和合同相对人。
承运人的识别过程首先是对法律关系的识别。
在班轮运输（LINER SHIPPING)的情况下，一般只有提单（或运单），托运人和收货人都没有就涉案货物的运输签订租船合同（租约），提单（或运单）串联起一个三方合同（托运人-承运人-收货人（提单持有人））。由于运输该货物的船舶可能处于期租中（一般的TIME C/P或SLOT CHARTER或TCT等)或光租中，故有必要进一步进行承运人的识别。
而在不定期船运输(TRAMP SHIPPING)的情况下，既有租约，一般又会签发提单（或运单）（提单中可能并入了租约条款），情况就很复杂：租约可能是与托运人签订的，也可能是与收货人（提单持有人）签订的；租约的出租人可能是登记船东，也可能是二船东（或三船东，或四船东）；与托运人或收货人的租约可能是航次租船合同(最常见），航次期租合同（TCT)，或SLOT CHARTER等等。我们来分析一下租船运输的两种情况：
（1）如果托运人是租船人，那么在托运人与出租人之间，运输合同是租约，对于托运人而言，提单（或运单）只是货物收据，不是运输合同的证明；在收货人与承运人之间，提单（或运单）是运输合同的证明，租约条款常常并入到提单中（但少有将租约并入运单的情况）。
如果收货人是租船人，那么在收货人与出租人之间，运输合同是租约，对于收货人而言，提单（或运单）只是提货凭证，不是运输合同的证明（见《海商法》第九十五条和“水规”第78条。《海商法》第九十五条规定： “对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”，而“水规”第78条规定： “航次租船运输形式下，收货人是承租人的，出租人与承租人之间的权利，义务根据航次租船运输形式下运输合同的内容确定；收货人不是承租人的，承运人与收货人之间的权利义务根据承运人签发的运单的内容确定。”）；在托运人与承运人之间，提单（或运单）是运输合同的证明。对于由提单（或运单）所证明的海上货物运输合同，就需要进一步对承运人进行识别。
简言之，法律关系的识别要从合同相对人开始，先看二者之间有无租约，再看提单（或运单）的记载和转让。各国COGSA(包括我国海商法第四章）强制适用于提单所证明的运输合同，但并不强制适用于任何租约（可能个别条款有例外），即使提单是根据租约签发的。在没有识别合同相对人的法律关系之前就进行承运人的识别，势必造成混乱。
在准据法确定后，方可分析承运人的识别。中国法与英国法在承运人的识别方面存在很大的差异，故在参考英国案例时必须特别谨慎，更要防止对方（原告）故意以英国案例来误导法庭或仲裁庭。
《海商法》第四十二条第（一）项规定：“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”（同“汉堡规则”第1条第1款）。《海商法》第七十二条规定：“货物由承运人装船或接收后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”
我国司法实践通常将提单签发人的委托人认定为承运人，通常不认可提单格式条款有关承运人定义的效力。在船舶期租的情况下，通常认为期租租船人是承运人，因为期租租船人实际负责船舶的营运，期租租约条款通常授权期租租船人签发提单的权利，而且签单代理通常是由期租租船人委托的，即使代理是代表船长签发提单。按《海商法》第七十二条的规定，船长有权签提单（故代理人可以签FOR MASTER提单），但MASTER’S B/L并不一定就表示登记船东应被识别为承运人。
英国法主要根据提单记载来识别承运人：大致上是按照提单载明的承运人、提单抬头、提单签字人或和提单背面条款定义的承运人这个优先顺序来确定承运人；无法确定时，才考虑船舶的实际租约安排，如期租或SLOT CHARTER等情况。
UCP600要求提单上必须填上承运人，但银行仅根据承运人签字栏来审查是否相符，不考虑承运人定义条款，也不需要去识别承运人。
实际承运人与承运人的识别有很大的关系，索赔人（托运人，提单持有人，租船人）与承运人的识别也有很大关系，这些将在本文第三大部分中详细分析。
2．法院管辖权条款及仲裁条款（管辖权异议）
《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第127条规定：“保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。”
对仲裁条款，最高人民法院很多关于保险代位求偿权的批复都一致认定被保险人与第三者之间的仲裁条款不约束保险人，除非保险人明确表示接受。〔2004〕民四他字第43号《最高人民法院关于中国人民保险公司厦门市分公司与中波轮船股份有限公司公司保险代位求偿权纠纷管辖权问题的请示的复函》给出的理由是仲裁条款是独立于合同实体权利义务的程序性条款，保险人取得代位求偿权后，合同实体权利义务相应转移给保险人，程序性条款不转移。在其它的批复中，如〔2005〕民四他字第29号、〔2009〕民四他字第11号、〔2009〕民四他字第39号等，最高人民法院直截了当地认为，保险人取得的是索赔权，保险人不是仲裁条款当事人，不受被保险人与第三人仲裁条款的约束。
在我国海事司法实际中，仲裁条款是否存在，如租约中的仲裁条款是否有效并入到提单中，适用我国法律；仲裁条款是否有效， 适用仲裁地法律， 故仲裁条款约定的ad hoc仲裁,早已明确判为有效，虽然不符合我国仲裁法的规定。由我国仲裁机构仲裁的案件，如果被申请人对仲裁条款的法律效力有异议，在仲裁庭对此种异议做出裁定之前，法院也有权受理请求确认仲裁条款无效的确认之诉。
对于法院管辖权条款，虽然尚无明确权威司法解释，但是相关法理与仲裁条款一致，法院管辖权条款与仲裁条款都属于程序性条款，不属于保险人取得的实体权利，故保险人可不受约束。已有省高院二审案例，根据上述《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第127条的规定，认为被保险人与第三人之间约定的外国法院管辖权条款对保险人没有约束力。
上述司法实践体现了我国对管辖权的保护，因为仲裁条款和管辖权条款大都指向国外。但用代位求偿权来规避，并无充足的理由。有些国家，如澳大利亚，直接判外国仲裁条款或外国管辖权条款减轻了承运人的责任，违反其海上货物运输合同法的强制规定（等同于海牙规则第3条第8款的规定， 我国海商法第四十四条的规定），属于无效条款。但美国法院又转向承认外国仲裁条款或外国管辖权条款。
3.保险赔偿范围及损失原因（实体抗辩）
关于保险代位求偿权，《海商法》第二百五十二条第一款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。” 此外，根据对海事诉讼特别程序法的司法解释，保险人还必须提供实际支付保险金的付款凭证，才能主张代位求偿权，仅有权益转让书是不够的。
根据代位权原理，保险人支付保险赔偿后取得被保险人的地位，但是不能超越被保险人的地位，承运人可向保险人主张其对被保险人的抗辩。而且，根据上述法律规定，保险人支付的赔偿，还必须是保险责任范围内的损失，否则，保险人也无代位求偿权，但是司法实践仅局限于审理被保险人与第三人之间的法律关系，对保险人与被保险人之间的法律关系并不做实质审查，导致承运人无法对保险赔偿的合理性提出抗辩。另一方面，保险公估定损和赔偿并不能约束承运人，承运人仍可援用COGSA或租约规定的一切抗辩，包括损失通知，责任期间，航海过失，火灾免责，甲板货及单位责任限制等等。
保险公估报告不同于CIQ鉴定报告,公估人及公估公司必须有资质（对一些专门性的技术问题公估公司没有能力和资质，必须转委托CIQ, CCIB等机构来做），公估人还必须出庭接受质证其报告才能作为有效证据。
二．共同海损
1．共同海损与海上货物运输合同的关系
《海商法》第一百九十三条第一款规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。” 《海商法》第一百九十九条第1款规定：“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。”
有观点认为共同海损是以货物运输法律关系为基础的,并将海上货物运输合同称为共同海损的基础法律关系。我们认为这种观点不正确，理由如下：
（1）共同海损制度是海商法中最古老的特有法律制度，独立于海上货物运输合同关系，故在其定义中只限定为“同一海上航程（adventure)中”;
（2）尽管共同海损经常发生在海上货物运输过程中，但是，二者之间并没有必然联系，没有货物运输，也可构成共同海损，如空船下非属船舶所有人的燃油也需要分摊共同海损， 而且在船上无货载且燃油也属于船东的情况下，船舶保险条款中有空船共同海损条款使得船东仍可向船舶保险人索赔共同海损费用;
(3)“同一海上航程（adventure)”中可能有多票货物，船东与不同货主之间可能有不同的海上货物运输合同关系，而货主之间并没有运输合同关系，那到底哪个海上货物运输合同才是共同海损的基础法律关系？
《海商法》第二百零三条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。”
共同海损理算规则很多，主要包括《1974年约克.安特卫普规则》、《1994年约克.安特卫普规则》、《2004年约克.安特卫普规则》，我国还有《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》（“北京理算规则”）。我国海商法关于共同海损的规定主要是参照《1974年约克.安特卫普规则》制订的。
“同一海上航程（adventure)”中可能有多票货物，船东与不同货主之间可能有不同的海上货物运输合同关系，不同的海上货物运输合同可能规定不同的理算规则；在这种情况下，就需要根据不同的理算规则分别（多次）理算，而这样就造成各方分摊金额变得不确定。而在合同未约定理算规则的情况下，根据海商法第十章寥寥11条规定，也难以完成理算工作。因此，CMI关于共同海损理算规则的全球统一仍具有实际意义。
2．承运人对货损不能免责情况下，货方拒绝分摊共同海损的权利
提单所证明的运输合同第一百九十七条规定：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利；但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”
根据《海商法》第一百九十七条的规定，共同海损制度，不问造成危险引起共同海损的原因，也独立于海上货物运输法律关系，但一方分摊了共同海损后，可以向同一航程中对引起共同海损有过失的一方进行追偿。此处的“过失”只能以双方当事人之间的运输合同关系作为法律基础， 或为提单所证明的运输合同，或为租船合同。
我国海商法所确立的承运人责任制度是所谓“混合制度”（Hybrid System),因为夹杂着海牙.维斯比规则和汉堡规则的内容，但其主基调仍是所谓“不完全过失责任制”，由于全盘接纳了海牙.维斯比规则的承运人免责事项。在准据法为我国法律的情况下，《海商法》强制适用于提单所证明的运输合同；但对于航次租船合同而言，只有《海商法》第四十七条（适航义务）和第四十九条（直航义务）的规定强制适用（根据《海商法》第九十四条的规定）；对于期租合同，《海商法》的规定都是任意性的；对于航次期租合同（TCT)，《海商法》第四十七条（适航义务）和第四十九条（直航义务）的规定是否强制适用并不肯定，因为航次期租合同的法律性质属于期租合同。
那么，在何种情况下货方可以拒绝分摊？
（1）如果作为承运人或实际承运人的船东有权主张对货损免责（举证责任在承运人或实际承运人），那么货方就无权拒绝分摊，因为货方的共同海损分摊应视为货物损失的一部分（免责条款优先适用）；
（2）如果作为承运人或实际承运人的船东，不能证明货损的原因，无权主张对货损免责，货方仍需证明船东对造成共同海损有过失（举证责任在货方），方有权拒绝分摊共同海损（《海商法》第四章的规定未包含推定过失）；
（3）如果船东不是承运人或实际承运人，与货方之间存在合同法律关系（租船合同）的相对人是“二船东”（Disponent Owners)，那么货方无权拒绝分摊共同海损，只能在分摊后，向与其有合同关系的二船东根据租船合同的规定，主张二船东对造成共同海损存在过失；
（4）如果共同海损是托运人的过失造成的（如托运未如实申报的危险品），那么该票货物的收货人无权拒绝分摊共同海损（只能根据买卖合同向卖方追偿），而其他货物的收货人是否有权拒绝分摊共同海损则需要具体分析，例如船上存在没有如实申报的危险品可能导致船舶不适航，其他货物的收货人可能就有权拒绝分摊共同海损。
我国沿海货物运输，根据《合同法》的规定（“水规”的法律效力有疑问，但并入运输合同后有合同条款的效力，也是完全过失责任制，详见下文第三部分），实行的是完全过失责任制，但也未规定推定过失责任原则。所以原则上，货方也有分摊共同海损的义务，货方仍有举证责任，只是货方证明船东（运单作为合同证明时）或二船东（收货人是租约一方，租约作为合同时）有过失通常比较容易。
三．实际承运人与承运人
1．《海商法》中的实际承运人
《海商法》第四十二条第（二）项规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”
《海商法》引入实际承运人这一概念是借鉴了《1978年联合国海上货物运输公约》（“汉堡规则”）的有关规定，虽然《海商法》第四章关于海事货物运输合同的规定主要基于“海牙.维斯比规则”。
《1978年联合国海上货物运输公约》（“汉堡规则”）第1条第2款规定：“实际承运人，是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的任何人，包括受托从事此项工作的任何其他人。”
“汉堡规则”引入实际承运人这一概念是鉴于：（1）大陆法系和新法系国家（包括我国）没有对物诉讼制度，（合同，缔约）承运人往往不是登记船东而且没有其他财产方便货方采取财产保全措施；（2）当运输合同由提单来证明时，提单持有人（收货人）有时难以根据提单来确定承运人。为了保护提单持有人的利益，“汉堡规则”引入实际承运人这一概念，使得提单持有人有权扣押载货船舶。但是否能够完全达成此一目的，还取决于各缔约国对规则条文的解释，特别是关于如何识别承运人及实际承运人。
关于对物诉讼(in rem)，维基百科中的定义是：
“In rem (Latin, power about or against "the thing") is a legal term describing the power a court may exercise over property (either real or personal) or a "status" against a person over whom the court does not have "in personam jurisdiction". Jurisdiction in rem assumes the property or status is the primary object of the action, rather than personal liabilities not necessarily associated with the property (quasi in rem jurisdiction).”
要识别实际承运人，首先要识别承运人，因为实际承运人是接受承运人的委托；要识别承运人，首先要识别合同相对人之间的法律关系，这在本文第一大部分已有分析。实际承运人这一概念只能存在于海上货物运输合同法律关系中，这一点应无任何疑问；而海上货物运输合同法律关系包括提单（或运单）所证明的海上合同运输合同，也包括托运人或收货人与出租人签订的航次租船合同，但我们认为，实际承运人这一概念只存在于提单（或运单）所证明的海上合同运输合同中。下文第3 节将详细分析为什么实际承运人这一概念与航次租船合同无关。
2．《国内水路货物运输规则》中的实际承运人
关于沿海、内河货物运输，最高人民法院最近出台了《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（法发[2012]28号）。
该指导意见第1条规定：“人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件，应当适用民法通则、合同法等法律的有关规定，同时可以参照《国内水路货物运输规则》的有关规定。海商法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于国内水路货物运输。人民法院参照《国内水路货物运输规则》确定当事人权利义务时，应当在判决书说理部分引用论述，但不应作为判决书引用的法律依据。”可以看出，最高法院也明确认为“水规”没有法律效力，应当适用民法通则和合同法。
该指导意见第2条规定：“当事人在国内水路货物运单或者其他运输合同文件中明确约定其权利义务适用《国内水路货物运输规则》规定的，人民法院可以按照《国内水路货物运输规则》的有关规定确定合同当事人的权利义务。”可以看出，“水规”并入合同后，具有合同条款的效力。
该指导意见第6条规定：“国内水路货物运输的合同承运人将全部或者部分运输委托给实际承运人履行，托运人或者收货人就全部或部分运输向合同承运人、实际承运人主张权利的，人民法院应当准确认定合同承运人和实际承运人的法律地位和法律责任。人民法院可以参照《国内水路货物运输规则》第四十六条的规定判定合同承运人和实际承运人的赔偿责任，充分保护国内水路货物运输合同托运人或者收货人的合法权益，减少当事人的讼累。”对这一规定（其表意并不明确），虽然目的很可能在于尽量统一海上和水路货物运输规定，但是却缺乏法理基础，因为应适用的法律——民法通则和合同法，没有规定实际承运人，即使“水规”并入运输合同，那也只能约束合同订立双方之托运人和承运人，而不能约束合同之外的第三人，加重第三人的义务和责任。
可见，在沿海货物运输中，“实际承运人”这一概念没有法律基础；是否可以提过并入“水规”来获得合法性，大有疑问，目前最高法院的态度似乎是倾向于肯定之，以配合海事审判实践中的普遍认识。
3．与航次租船合同的关系
“合同相对性”（privity of contract)是指有效成立的合同仅对通过意思表示接受合同约束的合同双方有约束力，而对合同第三人一般没有约束力。一般认为，合同相对性起源于罗马法中的债的相对性，在罗马法中，债（obligation）这个词，有时也称为“法锁”（juris vinelum）。所谓法锁或法律上的锁链，即指债的关系是债权人和债务人之间的法律关系，而不涉及特定的当事人之外的第三人。相比较于作为对世权的物权，债权也被称之为‘对人权’。 合同相对性也是作为现代民法基石的意思自治原则的具体体现（摘自维基百科）。
但提单所证明的运输合同，在“海牙规则”下已突破合同相对性原则（“海牙规则”第1条第（2）款规定：“Contract of Carriage” applies only to contract of carriage covered by a bill of lading or any similar document of title, in so far as such document relates to the carriage of goods by sea, including any bill of lading or similar document as aforesaid issued under or pursuant to a charter party from the moment at which such bill of lading or similar document of title regulates the relations between a carrier and a holder of the same.”），因为提单持有人并不是与承运人订立运输合同的合同当事人，但享有提单所证明的运输合同下的一些权利，也承担提单所证明的运输合同下的一些义务。
我国《海商法》第七十八条第一款（“承运人同收货人，提单持有人之间的法律关系，依据提单的规定确定”)与“海牙规则”第1条第（2）款一脉相承，虽然《海商法》第七十八条第一款的规定还有结合其他规定，才能得到正确理解，即这里有一个前提条件：提单持有人不是航次租船合同的承租人（见对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定： “对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”）。但《海商法》对期租，或航次期租TCT(其法律性质属于期租），或SLOT CHARTER等都没有相应的规定。
“水规”第78条规定： “航次租船运输形式下，收货人是承租人的，出租人与承租人之间的权利，义务根据航次租船运输形式下运输合同的内容确定；收货人不是承租人的，承运人与收货人之间的权利义务根据承运人签发的运单的内容确定。”这一规定复制了《海商法》第九十五条的规定。
随后在“汉堡规则”中出现的实际承运人这一概念，也突破了合同相对性原则。根据“汉堡规则”第10条第6款，“本条规定毫不妨碍承运人和实际承运人之间的追偿权利”，似乎表示实际承运人在某些情况下可以被货方单独起诉，虽然“汉堡规则”第10条第4款规定：“如果承运人和实际承运人均需负责，则在其应负责任的范围内，他们负有连带责任。”《海商法》在其第六十三条复制了“汉堡规则”第10条第4款，在其第六十四条复制了“汉堡规则”第10条第6款，而且在有关诉讼时效的第257条考虑到了追偿时效问题。在我国海事司法实际中，即使是连带责任，货方也可选择只起诉承运人或实际承运人，即不将其视为必要的共同诉讼。
上述“海牙规则”第1条第（2）款的规定已明确“海牙规则”仅适用于提单所证明的运输合同。“汉堡规则”更明确排除了对租约的适用，其第2条第3款规定：“本公约各项规定不适用于租船契约，但是，如果提单是根据租船契约签发，并对承运人和非属承租人的提单持有人之间的关系加以制约，则本公约各项规定应适用于此种提单（The provisions of this Convention are not applicable to charter parties. However, where a bill of lading is issued pursuant to a charter-party, the provisions of the Convention apply to such a bill of lading if it governs the relation between the carrier and the holder of the bill of lading not being the charterer)。”
《海商法》同时借鉴了“海牙.维斯比规则”和“汉堡规则”，但既没有明确仅适用于提单所证明的运输合同，更没有明确排斥适用于任何租约，只是间接规定规定对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人是承租人的，对该提单持有人而言，提单不是运输合同的证明（《海商法》第九十五条）。
因此，很显然，如果收货人是承租人，则收货人不能越过它自己签订的租约去主张它是提单（或运单）所证明的运输合同的一方。但这还没有回答，在收货人是承租人这种情况下，收货人是否可以越过承运人去举张实际承运人的存在。即在航次租船合同下，是否也存在实际承运人？
做肯定回答者的主要法律依据是：我国《海商法》将航次租船合同作为海上货物运输合同的一种，作出了特别规定。《海商法》第九十四条规定：“本法第四十七条和第四十九条的规定，适用于航次租船合同的出租人。本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。” 因为航次租船合同中没有关于实际承运人的约定，所以《海商法》第六十三条的规定也适用于航次租船合同。而且也符合《海商法》第四十二条第（二）项对实际承运人的定义：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”上述理由看起来很充分，故在司法实践中不乏支持案例。
“水规”也有相似规定，“水规”第七十三条规定：“本规则第三十条和第三十三条的规定，适用于航次租船的出租人。本规则其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船运输形式下的运输合同没有约定或者没有不同约定时适用于出租人和承租人。”水规第第四十六条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在该项责任范围内承担连带责任。”而在沿海货物索赔案件中，把航次租船合同（一般称为海上货物运输合同）的出租人和登记船东列为共同被告，要求船东承担连带责任，似乎是主流做法。
但我们认为，实际承运人只能与承运人相伴而生，而与租约的出租人之间没有法律上的明确联系，是否存在实际承运人这一问题的关键还在于运输合同法律关系是否是由提单所证明的。实际承运人与承运人的连带责任仅存在于提单法律关系中，而不存在于航次租船合同法律关系中，因为无论是《海商法》第九十四条的规定，还是“水规”第73条的规定，都限定“适用于出租人和承租人” ，而实际承运人并非航次租船合同（或称程租合同）的合同当事人，既不是出租人，也不是承租人。
实务中，这样来理解可能限制作为承租人的收货人（提单持有人，FOB买方）根据提单来起诉登记船东和扣押载货船舶，如果存在租约链，船舶已期租或程租，与收货人签订租船合同的当事人不是登记船东， 因为在这种情况下，登记船东（或光船船东）既不是与收货人签订程租合同的出租人，也不存在实际承运人，鉴于运输合同是租约形式，不是提单所证明的。这种观点尚未获得广泛的支持，虽然可能是我国现行法律的应有之义。对承运人的识别，影响到对实际承运人的识别，因为在一个法律关系中，不可能有两个承运人，一个主体也不可能同时是承运人和实际承运人双重身份。故从收货人（特别是FOB买方）的立场来看，实际承运人这一概念并没有英美法系中对物诉讼（action in rem） 可靠。
司法实践中还有观点认为，航次租船合同的承租人可以同时依据航次租船合同起诉航次出租人和依据提单或运单起诉船东，视为不真正连带债务之诉。但是，不真正连带债务只是学理上的一种学说，属于广义上的权利竞合，法律并没有这种定义和一般规定，与连带责任之诉有本质上的不同，除非有法律特别明确规定，如雇员同时起诉要求雇主或者侵权人承担赔偿责任，否则，不能提起不真正连带债务之诉。而且前文的分析已得出很明确的结论：航次租船合同的承租人不得同时主张其属于提单所证明的运输合同关系的一方当事人（见《海商法》第九十五条和“水规”第78条）。
诉讼标的和诉讼请求是诉的构成要素，是识别诉的本质条件。诉讼标的是争议的法律关系，诉讼请求是以诉讼标的为基础提出的具体实体权利主张。一个诉只能有一个诉讼标的。《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第１３９条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”因此，原告在起诉时有义务明确诉讼请求及其所依据的事实和理由，即明确争议法律关系、权利主张及其事实依据和法律依据，否则起诉不成立。因此，航次承租人以并列诉讼方式，将两种法律关系揉合在一个诉讼中，没有明确的诉讼请求和事实、理由，不符合起诉条件。
航次承租人能否通过变更诉讼请求来明确法律关系呢？对于请求权竞合，以合同违约和侵权请求竞合为例，我国法律下，首先原告起诉时就必须做出选择，明确诉讼标的和诉讼请求，才能符合起诉条件，起诉后在举证期限或者法院释名后，可以申请变更一次诉讼请求，从而选择另一种请求权。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第三十四条第3款规定：“ 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”
4、与船舶管理人和经营人的关系
《海商法》没有对船舶管理人做出定义。对于何谓船舶管理人，《国际海运条例》第三十条规定：“国际船舶管理经营者接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托，可以经营下列业务：（一）船舶买卖、租赁以及其他船舶资产管理；（二）机务、海务和安排维修；（三）船员招聘、训练和配备；（四）保证船舶技术状况和正常航行的其他服务。”
对于何谓船舶经营人，《海商法》第8条规定：“国家所有的船舶有国家授予具有法人资格的全面所有制企业经营管理的，本法有关船舶所有人的规定适用于该法人。”《1986年联合国船舶登记条件公约》第二条规定：“经营人，指所有人或光船承租人，或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人。” 我国《船舶登记条例》第十四条第（十）项规定：“船舶所有人不实际使用和控制船舶的，还应当载明光船承租人或者船舶经营人的名称、地址及其法定代表人的姓名。”
可见，船舶经营人是对船舶享有部分所有权能的非船舶所有人，实际占有、控制或使用船舶，有权独立经营船舶运输，并获取收益，能作为实际承运人。而船舶管理人则只是提供船舶技术服务，对船舶没有所有权能，没有占有、控制或使用船舶的权利，更无权经营船舶运输业务，不能作为实际承运人。
“揭开法人面纱”，指为阻却公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认给公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责即由公司股东对公司行为承担连带责任，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。对滥用公司人格从事各种不当行为致公司债权人受损害的，法院不应考虑公司的独立人格，而责令不当行为人（包括公司股东），向债权人直接承担责任。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从我国法律的这些现行规定来看，单船公司的正常营运属于合法行为，不构成揭开法人面纱的理由。
5．挂靠经营
关于挂靠经营，最高人民法院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》规定：“9．挂靠船舶的实际所有人以自己的名义签订运输合同，应当认定其为运输合同承运人，承担相应的合同责任。10．挂靠船舶的实际所有人以被挂靠企业的名义签订运输合同，被挂靠企业亦签章予以确认，应当认定被挂靠企业为运输合同承运人，承担相应的合同责任。11．在没有签订水路货物运输合同的情形下，可以依照运单上承运人的记载判断运输合同的承运人。如果运单上仅仅加盖了承运船舶的船名章，应当认定该承运船舶的登记所有人为运输合同的承运人，承担相应的合同责任。12．挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。”
6．光船租赁
光船租赁下，船舶实际由承租人占有、使用和营运。司法实践中，都将已登记的光船承租人认定为承运人或实际承运人，而船舶所有人不承担责任。光租未经登记，不对抗第三人，收货人是否有权将船舶所有人列为承运人或实际承运人，尚未确定。即使是已登记的光船租赁，应由光船租船人承担责任的，该船被合法扣押后，能否被拍卖，也仍未确定。
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王丨律师
海事海商与仲裁法律事务部
北京市盈科（大连）律师事务所
摘要：作者根据多年处理海上货物运输合同纠纷的经验，对实践中经常遇到的问题作出总结并提出问题，供大家探讨。
一． 对货损索赔的抗辩
1.承运人的识别（被告是否适当）
本文承运人的识别，是指在提单所证明的海上货物运输合同法律关系中， 对承运人的识别。航次租船合同是另一种海上货物运输合同，其承运人就是出租人，不应存在承运人识别方面的争议，但在海事审判实践中，常常发生法律概念混乱，其根源之一是脱离了具体的法律关系和合同相对人。
承运人的识别过程首先是对法律关系的识别。
在班轮运输（LINER SHIPPING)的情况下，一般只有提单（或运单），托运人和收货人都没有就涉案货物的运输签订租船合同（租约），提单（或运单）串联起一个三方合同（托运人-承运人-收货人（提单持有人））。由于运输该货物的船舶可能处于期租中（一般的TIME C/P或SLOT CHARTER或TCT等)或光租中，故有必要进一步进行承运人的识别。
而在不定期船运输(TRAMP SHIPPING)的情况下，既有租约，一般又会签发提单（或运单）（提单中可能并入了租约条款），情况就很复杂：租约可能是与托运人签订的，也可能是与收货人（提单持有人）签订的；租约的出租人可能是登记船东，也可能是二船东（或三船东，或四船东）；与托运人或收货人的租约可能是航次租船合同(最常见），航次期租合同（TCT)，或SLOT CHARTER等等。我们来分析一下租船运输的两种情况：
（1）如果托运人是租船人，那么在托运人与出租人之间，运输合同是租约，对于托运人而言，提单（或运单）只是货物收据，不是运输合同的证明；在收货人与承运人之间，提单（或运单）是运输合同的证明，租约条款常常并入到提单中（但少有将租约并入运单的情况）。
如果收货人是租船人，那么在收货人与出租人之间，运输合同是租约，对于收货人而言，提单（或运单）只是提货凭证，不是运输合同的证明（见《海商法》第九十五条和“水规”第78条。《海商法》第九十五条规定： “对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”，而“水规”第78条规定： “航次租船运输形式下，收货人是承租人的，出租人与承租人之间的权利，义务根据航次租船运输形式下运输合同的内容确定；收货人不是承租人的，承运人与收货人之间的权利义务根据承运人签发的运单的内容确定。”）；在托运人与承运人之间，提单（或运单）是运输合同的证明。对于由提单（或运单）所证明的海上货物运输合同，就需要进一步对承运人进行识别。
简言之，法律关系的识别要从合同相对人开始，先看二者之间有无租约，再看提单（或运单）的记载和转让。各国COGSA(包括我国海商法第四章）强制适用于提单所证明的运输合同，但并不强制适用于任何租约（可能个别条款有例外），即使提单是根据租约签发的。在没有识别合同相对人的法律关系之前就进行承运人的识别，势必造成混乱。
在准据法确定后，方可分析承运人的识别。中国法与英国法在承运人的识别方面存在很大的差异，故在参考英国案例时必须特别谨慎，更要防止对方（原告）故意以英国案例来误导法庭或仲裁庭。
《海商法》第四十二条第（一）项规定：“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”（同“汉堡规则”第1条第1款）。《海商法》第七十二条规定：“货物由承运人装船或接收后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”
我国司法实践通常将提单签发人的委托人认定为承运人，通常不认可提单格式条款有关承运人定义的效力。在船舶期租的情况下，通常认为期租租船人是承运人，因为期租租船人实际负责船舶的营运，期租租约条款通常授权期租租船人签发提单的权利，而且签单代理通常是由期租租船人委托的，即使代理是代表船长签发提单。按《海商法》第七十二条的规定，船长有权签提单（故代理人可以签FOR MASTER提单），但MASTER’S B/L并不一定就表示登记船东应被识别为承运人。
英国法主要根据提单记载来识别承运人：大致上是按照提单载明的承运人、提单抬头、提单签字人或和提单背面条款定义的承运人这个优先顺序来确定承运人；无法确定时，才考虑船舶的实际租约安排，如期租或SLOT CHARTER等情况。
UCP600要求提单上必须填上承运人，但银行仅根据承运人签字栏来审查是否相符，不考虑承运人定义条款，也不需要去识别承运人。
实际承运人与承运人的识别有很大的关系，索赔人（托运人，提单持有人，租船人）与承运人的识别也有很大关系，这些将在本文第三大部分中详细分析。
2．法院管辖权条款及仲裁条款（管辖权异议）
《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第127条规定：“保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。”
对仲裁条款，最高人民法院很多关于保险代位求偿权的批复都一致认定被保险人与第三者之间的仲裁条款不约束保险人，除非保险人明确表示接受。〔2004〕民四他字第43号《最高人民法院关于中国人民保险公司厦门市分公司与中波轮船股份有限公司公司保险代位求偿权纠纷管辖权问题的请示的复函》给出的理由是仲裁条款是独立于合同实体权利义务的程序性条款，保险人取得代位求偿权后，合同实体权利义务相应转移给保险人，程序性条款不转移。在其它的批复中，如〔2005〕民四他字第29号、〔2009〕民四他字第11号、〔2009〕民四他字第39号等，最高人民法院直截了当地认为，保险人取得的是索赔权，保险人不是仲裁条款当事人，不受被保险人与第三人仲裁条款的约束。
在我国海事司法实际中，仲裁条款是否存在，如租约中的仲裁条款是否有效并入到提单中，适用我国法律；仲裁条款是否有效， 适用仲裁地法律， 故仲裁条款约定的ad hoc仲裁,早已明确判为有效，虽然不符合我国仲裁法的规定。由我国仲裁机构仲裁的案件，如果被申请人对仲裁条款的法律效力有异议，在仲裁庭对此种异议做出裁定之前，法院也有权受理请求确认仲裁条款无效的确认之诉。
对于法院管辖权条款，虽然尚无明确权威司法解释，但是相关法理与仲裁条款一致，法院管辖权条款与仲裁条款都属于程序性条款，不属于保险人取得的实体权利，故保险人可不受约束。已有省高院二审案例，根据上述《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第127条的规定，认为被保险人与第三人之间约定的外国法院管辖权条款对保险人没有约束力。
上述司法实践体现了我国对管辖权的保护，因为仲裁条款和管辖权条款大都指向国外。但用代位求偿权来规避，并无充足的理由。有些国家，如澳大利亚，直接判外国仲裁条款或外国管辖权条款减轻了承运人的责任，违反其海上货物运输合同法的强制规定（等同于海牙规则第3条第8款的规定， 我国海商法第四十四条的规定），属于无效条款。但美国法院又转向承认外国仲裁条款或外国管辖权条款。
3.保险赔偿范围及损失原因（实体抗辩）
关于保险代位求偿权，《海商法》第二百五十二条第一款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。” 此外，根据对海事诉讼特别程序法的司法解释，保险人还必须提供实际支付保险金的付款凭证，才能主张代位求偿权，仅有权益转让书是不够的。
根据代位权原理，保险人支付保险赔偿后取得被保险人的地位，但是不能超越被保险人的地位，承运人可向保险人主张其对被保险人的抗辩。而且，根据上述法律规定，保险人支付的赔偿，还必须是保险责任范围内的损失，否则，保险人也无代位求偿权，但是司法实践仅局限于审理被保险人与第三人之间的法律关系，对保险人与被保险人之间的法律关系并不做实质审查，导致承运人无法对保险赔偿的合理性提出抗辩。另一方面，保险公估定损和赔偿并不能约束承运人，承运人仍可援用COGSA或租约规定的一切抗辩，包括损失通知，责任期间，航海过失，火灾免责，甲板货及单位责任限制等等。
保险公估报告不同于CIQ鉴定报告,公估人及公估公司必须有资质（对一些专门性的技术问题公估公司没有能力和资质，必须转委托CIQ, CCIB等机构来做），公估人还必须出庭接受质证其报告才能作为有效证据。
二．共同海损
1．共同海损与海上货物运输合同的关系
《海商法》第一百九十三条第一款规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。” 《海商法》第一百九十九条第1款规定：“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。”
有观点认为共同海损是以货物运输法律关系为基础的,并将海上货物运输合同称为共同海损的基础法律关系。我们认为这种观点不正确，理由如下：
（1）共同海损制度是海商法中最古老的特有法律制度，独立于海上货物运输合同关系，故在其定义中只限定为“同一海上航程（adventure)中”;
（2）尽管共同海损经常发生在海上货物运输过程中，但是，二者之间并没有必然联系，没有货物运输，也可构成共同海损，如空船下非属船舶所有人的燃油也需要分摊共同海损， 而且在船上无货载且燃油也属于船东的情况下，船舶保险条款中有空船共同海损条款使得船东仍可向船舶保险人索赔共同海损费用;
(3)“同一海上航程（adventure)”中可能有多票货物，船东与不同货主之间可能有不同的海上货物运输合同关系，而货主之间并没有运输合同关系，那到底哪个海上货物运输合同才是共同海损的基础法律关系？
《海商法》第二百零三条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。”
共同海损理算规则很多，主要包括《1974年约克.安特卫普规则》、《1994年约克.安特卫普规则》、《2004年约克.安特卫普规则》，我国还有《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》（“北京理算规则”）。我国海商法关于共同海损的规定主要是参照《1974年约克.安特卫普规则》制订的。
“同一海上航程（adventure)”中可能有多票货物，船东与不同货主之间可能有不同的海上货物运输合同关系，不同的海上货物运输合同可能规定不同的理算规则；在这种情况下，就需要根据不同的理算规则分别（多次）理算，而这样就造成各方分摊金额变得不确定。而在合同未约定理算规则的情况下，根据海商法第十章寥寥11条规定，也难以完成理算工作。因此，CMI关于共同海损理算规则的全球统一仍具有实际意义。
2．承运人对货损不能免责情况下，货方拒绝分摊共同海损的权利
提单所证明的运输合同第一百九十七条规定：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利；但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”
根据《海商法》第一百九十七条的规定，共同海损制度，不问造成危险引起共同海损的原因，也独立于海上货物运输法律关系，但一方分摊了共同海损后，可以向同一航程中对引起共同海损有过失的一方进行追偿。此处的“过失”只能以双方当事人之间的运输合同关系作为法律基础， 或为提单所证明的运输合同，或为租船合同。
我国海商法所确立的承运人责任制度是所谓“混合制度”（Hybrid System),因为夹杂着海牙.维斯比规则和汉堡规则的内容，但其主基调仍是所谓“不完全过失责任制”，由于全盘接纳了海牙.维斯比规则的承运人免责事项。在准据法为我国法律的情况下，《海商法》强制适用于提单所证明的运输合同；但对于航次租船合同而言，只有《海商法》第四十七条（适航义务）和第四十九条（直航义务）的规定强制适用（根据《海商法》第九十四条的规定）；对于期租合同，《海商法》的规定都是任意性的；对于航次期租合同（TCT)，《海商法》第四十七条（适航义务）和第四十九条（直航义务）的规定是否强制适用并不肯定，因为航次期租合同的法律性质属于期租合同。
那么，在何种情况下货方可以拒绝分摊？
（1）如果作为承运人或实际承运人的船东有权主张对货损免责（举证责任在承运人或实际承运人），那么货方就无权拒绝分摊，因为货方的共同海损分摊应视为货物损失的一部分（免责条款优先适用）；
（2）如果作为承运人或实际承运人的船东，不能证明货损的原因，无权主张对货损免责，货方仍需证明船东对造成共同海损有过失（举证责任在货方），方有权拒绝分摊共同海损（《海商法》第四章的规定未包含推定过失）；
（3）如果船东不是承运人或实际承运人，与货方之间存在合同法律关系（租船合同）的相对人是“二船东”（Disponent Owners)，那么货方无权拒绝分摊共同海损，只能在分摊后，向与其有合同关系的二船东根据租船合同的规定，主张二船东对造成共同海损存在过失；
（4）如果共同海损是托运人的过失造成的（如托运未如实申报的危险品），那么该票货物的收货人无权拒绝分摊共同海损（只能根据买卖合同向卖方追偿），而其他货物的收货人是否有权拒绝分摊共同海损则需要具体分析，例如船上存在没有如实申报的危险品可能导致船舶不适航，其他货物的收货人可能就有权拒绝分摊共同海损。
我国沿海货物运输，根据《合同法》的规定（“水规”的法律效力有疑问，但并入运输合同后有合同条款的效力，也是完全过失责任制，详见下文第三部分），实行的是完全过失责任制，但也未规定推定过失责任原则。所以原则上，货方也有分摊共同海损的义务，货方仍有举证责任，只是货方证明船东（运单作为合同证明时）或二船东（收货人是租约一方，租约作为合同时）有过失通常比较容易。
三．实际承运人与承运人
1．《海商法》中的实际承运人
《海商法》第四十二条第（二）项规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”
《海商法》引入实际承运人这一概念是借鉴了《1978年联合国海上货物运输公约》（“汉堡规则”）的有关规定，虽然《海商法》第四章关于海事货物运输合同的规定主要基于“海牙.维斯比规则”。
《1978年联合国海上货物运输公约》（“汉堡规则”）第1条第2款规定：“实际承运人，是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的任何人，包括受托从事此项工作的任何其他人。”
“汉堡规则”引入实际承运人这一概念是鉴于：（1）大陆法系和新法系国家（包括我国）没有对物诉讼制度，（合同，缔约）承运人往往不是登记船东而且没有其他财产方便货方采取财产保全措施；（2）当运输合同由提单来证明时，提单持有人（收货人）有时难以根据提单来确定承运人。为了保护提单持有人的利益，“汉堡规则”引入实际承运人这一概念，使得提单持有人有权扣押载货船舶。但是否能够完全达成此一目的，还取决于各缔约国对规则条文的解释，特别是关于如何识别承运人及实际承运人。
关于对物诉讼(in rem)，维基百科中的定义是：
“In rem (Latin, power about or against "the thing") is a legal term describing the power a court may exercise over property (either real or personal) or a "status" against a person over whom the court does not have "in personam jurisdiction". Jurisdiction in rem assumes the property or status is the primary object of the action, rather than personal liabilities not necessarily associated with the property (quasi in rem jurisdiction).”
要识别实际承运人，首先要识别承运人，因为实际承运人是接受承运人的委托；要识别承运人，首先要识别合同相对人之间的法律关系，这在本文第一大部分已有分析。实际承运人这一概念只能存在于海上货物运输合同法律关系中，这一点应无任何疑问；而海上货物运输合同法律关系包括提单（或运单）所证明的海上合同运输合同，也包括托运人或收货人与出租人签订的航次租船合同，但我们认为，实际承运人这一概念只存在于提单（或运单）所证明的海上合同运输合同中。下文第3 节将详细分析为什么实际承运人这一概念与航次租船合同无关。
2．《国内水路货物运输规则》中的实际承运人
关于沿海、内河货物运输，最高人民法院最近出台了《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（法发[2012]28号）。
该指导意见第1条规定：“人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件，应当适用民法通则、合同法等法律的有关规定，同时可以参照《国内水路货物运输规则》的有关规定。海商法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于国内水路货物运输。人民法院参照《国内水路货物运输规则》确定当事人权利义务时，应当在判决书说理部分引用论述，但不应作为判决书引用的法律依据。”可以看出，最高法院也明确认为“水规”没有法律效力，应当适用民法通则和合同法。
该指导意见第2条规定：“当事人在国内水路货物运单或者其他运输合同文件中明确约定其权利义务适用《国内水路货物运输规则》规定的，人民法院可以按照《国内水路货物运输规则》的有关规定确定合同当事人的权利义务。”可以看出，“水规”并入合同后，具有合同条款的效力。
该指导意见第6条规定：“国内水路货物运输的合同承运人将全部或者部分运输委托给实际承运人履行，托运人或者收货人就全部或部分运输向合同承运人、实际承运人主张权利的，人民法院应当准确认定合同承运人和实际承运人的法律地位和法律责任。人民法院可以参照《国内水路货物运输规则》第四十六条的规定判定合同承运人和实际承运人的赔偿责任，充分保护国内水路货物运输合同托运人或者收货人的合法权益，减少当事人的讼累。”对这一规定（其表意并不明确），虽然目的很可能在于尽量统一海上和水路货物运输规定，但是却缺乏法理基础，因为应适用的法律——民法通则和合同法，没有规定实际承运人，即使“水规”并入运输合同，那也只能约束合同订立双方之托运人和承运人，而不能约束合同之外的第三人，加重第三人的义务和责任。
可见，在沿海货物运输中，“实际承运人”这一概念没有法律基础；是否可以提过并入“水规”来获得合法性，大有疑问，目前最高法院的态度似乎是倾向于肯定之，以配合海事审判实践中的普遍认识。
3．与航次租船合同的关系
“合同相对性”（privity of contract)是指有效成立的合同仅对通过意思表示接受合同约束的合同双方有约束力，而对合同第三人一般没有约束力。一般认为，合同相对性起源于罗马法中的债的相对性，在罗马法中，债（obligation）这个词，有时也称为“法锁”（juris vinelum）。所谓法锁或法律上的锁链，即指债的关系是债权人和债务人之间的法律关系，而不涉及特定的当事人之外的第三人。相比较于作为对世权的物权，债权也被称之为‘对人权’。 合同相对性也是作为现代民法基石的意思自治原则的具体体现（摘自维基百科）。
但提单所证明的运输合同，在“海牙规则”下已突破合同相对性原则（“海牙规则”第1条第（2）款规定：“Contract of Carriage” applies only to contract of carriage covered by a bill of lading or any similar document of title, in so far as such document relates to the carriage of goods by sea, including any bill of lading or similar document as aforesaid issued under or pursuant to a charter party from the moment at which such bill of lading or similar document of title regulates the relations between a carrier and a holder of the same.”），因为提单持有人并不是与承运人订立运输合同的合同当事人，但享有提单所证明的运输合同下的一些权利，也承担提单所证明的运输合同下的一些义务。
我国《海商法》第七十八条第一款（“承运人同收货人，提单持有人之间的法律关系，依据提单的规定确定”)与“海牙规则”第1条第（2）款一脉相承，虽然《海商法》第七十八条第一款的规定还有结合其他规定，才能得到正确理解，即这里有一个前提条件：提单持有人不是航次租船合同的承租人（见对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定： “对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”）。但《海商法》对期租，或航次期租TCT(其法律性质属于期租），或SLOT CHARTER等都没有相应的规定。
“水规”第78条规定： “航次租船运输形式下，收货人是承租人的，出租人与承租人之间的权利，义务根据航次租船运输形式下运输合同的内容确定；收货人不是承租人的，承运人与收货人之间的权利义务根据承运人签发的运单的内容确定。”这一规定复制了《海商法》第九十五条的规定。
随后在“汉堡规则”中出现的实际承运人这一概念，也突破了合同相对性原则。根据“汉堡规则”第10条第6款，“本条规定毫不妨碍承运人和实际承运人之间的追偿权利”，似乎表示实际承运人在某些情况下可以被货方单独起诉，虽然“汉堡规则”第10条第4款规定：“如果承运人和实际承运人均需负责，则在其应负责任的范围内，他们负有连带责任。”《海商法》在其第六十三条复制了“汉堡规则”第10条第4款，在其第六十四条复制了“汉堡规则”第10条第6款，而且在有关诉讼时效的第257条考虑到了追偿时效问题。在我国海事司法实际中，即使是连带责任，货方也可选择只起诉承运人或实际承运人，即不将其视为必要的共同诉讼。
上述“海牙规则”第1条第（2）款的规定已明确“海牙规则”仅适用于提单所证明的运输合同。“汉堡规则”更明确排除了对租约的适用，其第2条第3款规定：“本公约各项规定不适用于租船契约，但是，如果提单是根据租船契约签发，并对承运人和非属承租人的提单持有人之间的关系加以制约，则本公约各项规定应适用于此种提单（The provisions of this Convention are not applicable to charter parties. However, where a bill of lading is issued pursuant to a charter-party, the provisions of the Convention apply to such a bill of lading if it governs the relation between the carrier and the holder of the bill of lading not being the charterer)。”
《海商法》同时借鉴了“海牙.维斯比规则”和“汉堡规则”，但既没有明确仅适用于提单所证明的运输合同，更没有明确排斥适用于任何租约，只是间接规定规定对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人是承租人的，对该提单持有人而言，提单不是运输合同的证明（《海商法》第九十五条）。
因此，很显然，如果收货人是承租人，则收货人不能越过它自己签订的租约去主张它是提单（或运单）所证明的运输合同的一方。但这还没有回答，在收货人是承租人这种情况下，收货人是否可以越过承运人去举张实际承运人的存在。即在航次租船合同下，是否也存在实际承运人？
做肯定回答者的主要法律依据是：我国《海商法》将航次租船合同作为海上货物运输合同的一种，作出了特别规定。《海商法》第九十四条规定：“本法第四十七条和第四十九条的规定，适用于航次租船合同的出租人。本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。” 因为航次租船合同中没有关于实际承运人的约定，所以《海商法》第六十三条的规定也适用于航次租船合同。而且也符合《海商法》第四十二条第（二）项对实际承运人的定义：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”上述理由看起来很充分，故在司法实践中不乏支持案例。
“水规”也有相似规定，“水规”第七十三条规定：“本规则第三十条和第三十三条的规定，适用于航次租船的出租人。本规则其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船运输形式下的运输合同没有约定或者没有不同约定时适用于出租人和承租人。”水规第第四十六条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在该项责任范围内承担连带责任。”而在沿海货物索赔案件中，把航次租船合同（一般称为海上货物运输合同）的出租人和登记船东列为共同被告，要求船东承担连带责任，似乎是主流做法。
但我们认为，实际承运人只能与承运人相伴而生，而与租约的出租人之间没有法律上的明确联系，是否存在实际承运人这一问题的关键还在于运输合同法律关系是否是由提单所证明的。实际承运人与承运人的连带责任仅存在于提单法律关系中，而不存在于航次租船合同法律关系中，因为无论是《海商法》第九十四条的规定，还是“水规”第73条的规定，都限定“适用于出租人和承租人” ，而实际承运人并非航次租船合同（或称程租合同）的合同当事人，既不是出租人，也不是承租人。
实务中，这样来理解可能限制作为承租人的收货人（提单持有人，FOB买方）根据提单来起诉登记船东和扣押载货船舶，如果存在租约链，船舶已期租或程租，与收货人签订租船合同的当事人不是登记船东， 因为在这种情况下，登记船东（或光船船东）既不是与收货人签订程租合同的出租人，也不存在实际承运人，鉴于运输合同是租约形式，不是提单所证明的。这种观点尚未获得广泛的支持，虽然可能是我国现行法律的应有之义。对承运人的识别，影响到对实际承运人的识别，因为在一个法律关系中，不可能有两个承运人，一个主体也不可能同时是承运人和实际承运人双重身份。故从收货人（特别是FOB买方）的立场来看，实际承运人这一概念并没有英美法系中对物诉讼（action in rem） 可靠。
司法实践中还有观点认为，航次租船合同的承租人可以同时依据航次租船合同起诉航次出租人和依据提单或运单起诉船东，视为不真正连带债务之诉。但是，不真正连带债务只是学理上的一种学说，属于广义上的权利竞合，法律并没有这种定义和一般规定，与连带责任之诉有本质上的不同，除非有法律特别明确规定，如雇员同时起诉要求雇主或者侵权人承担赔偿责任，否则，不能提起不真正连带债务之诉。而且前文的分析已得出很明确的结论：航次租船合同的承租人不得同时主张其属于提单所证明的运输合同关系的一方当事人（见《海商法》第九十五条和“水规”第78条）。
诉讼标的和诉讼请求是诉的构成要素，是识别诉的本质条件。诉讼标的是争议的法律关系，诉讼请求是以诉讼标的为基础提出的具体实体权利主张。一个诉只能有一个诉讼标的。《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第１３９条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”因此，原告在起诉时有义务明确诉讼请求及其所依据的事实和理由，即明确争议法律关系、权利主张及其事实依据和法律依据，否则起诉不成立。因此，航次承租人以并列诉讼方式，将两种法律关系揉合在一个诉讼中，没有明确的诉讼请求和事实、理由，不符合起诉条件。
航次承租人能否通过变更诉讼请求来明确法律关系呢？对于请求权竞合，以合同违约和侵权请求竞合为例，我国法律下，首先原告起诉时就必须做出选择，明确诉讼标的和诉讼请求，才能符合起诉条件，起诉后在举证期限或者法院释名后，可以申请变更一次诉讼请求，从而选择另一种请求权。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第三十四条第3款规定：“ 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”
4、与船舶管理人和经营人的关系
《海商法》没有对船舶管理人做出定义。对于何谓船舶管理人，《国际海运条例》第三十条规定：“国际船舶管理经营者接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托，可以经营下列业务：（一）船舶买卖、租赁以及其他船舶资产管理；（二）机务、海务和安排维修；（三）船员招聘、训练和配备；（四）保证船舶技术状况和正常航行的其他服务。”
对于何谓船舶经营人，《海商法》第8条规定：“国家所有的船舶有国家授予具有法人资格的全面所有制企业经营管理的，本法有关船舶所有人的规定适用于该法人。”《1986年联合国船舶登记条件公约》第二条规定：“经营人，指所有人或光船承租人，或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人。” 我国《船舶登记条例》第十四条第（十）项规定：“船舶所有人不实际使用和控制船舶的，还应当载明光船承租人或者船舶经营人的名称、地址及其法定代表人的姓名。”
可见，船舶经营人是对船舶享有部分所有权能的非船舶所有人，实际占有、控制或使用船舶，有权独立经营船舶运输，并获取收益，能作为实际承运人。而船舶管理人则只是提供船舶技术服务，对船舶没有所有权能，没有占有、控制或使用船舶的权利，更无权经营船舶运输业务，不能作为实际承运人。
“揭开法人面纱”，指为阻却公司独立人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认给公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责即由公司股东对公司行为承担连带责任，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。对滥用公司人格从事各种不当行为致公司债权人受损害的，法院不应考虑公司的独立人格，而责令不当行为人（包括公司股东），向债权人直接承担责任。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”从我国法律的这些现行规定来看，单船公司的正常营运属于合法行为，不构成揭开法人面纱的理由。
5．挂靠经营
关于挂靠经营，最高人民法院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》规定：“9．挂靠船舶的实际所有人以自己的名义签订运输合同，应当认定其为运输合同承运人，承担相应的合同责任。10．挂靠船舶的实际所有人以被挂靠企业的名义签订运输合同，被挂靠企业亦签章予以确认，应当认定被挂靠企业为运输合同承运人，承担相应的合同责任。11．在没有签订水路货物运输合同的情形下，可以依照运单上承运人的记载判断运输合同的承运人。如果运单上仅仅加盖了承运船舶的船名章，应当认定该承运船舶的登记所有人为运输合同的承运人，承担相应的合同责任。12．挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任。”
6．光船租赁
光船租赁下，船舶实际由承租人占有、使用和营运。司法实践中，都将已登记的光船承租人认定为承运人或实际承运人，而船舶所有人不承担责任。光租未经登记，不对抗第三人，收货人是否有权将船舶所有人列为承运人或实际承运人，尚未确定。即使是已登记的光船租赁，应由光船租船人承担责任的，该船被合法扣押后，能否被拍卖，也仍未确定。
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