〖提要〗
在台风引起的货损事故中，我国海事司法实践中对海上货物运输承运人援引台风免责抗辩通常采取比较严苛的审查标准，以致承运人往往难以抗辩成功。而近期上海高级人民法院终审审结的Y轮货损索赔纠纷上诉案则是一个承运人以台风免责抗辩成功的典型（该案也是涉及近千万美元索赔金额系列货损案中第一宗终审审结的案件），本文分析了两审法院对涉案货损原因及台风免责抗辩问题上的审查认定上的不同视角，并结合我们处理本案的经验总结了承运人如何援引台风免责抗辩。
〖案情〗
上 诉 人（一审原告）：A财产保险（中国）有限公司（“A公司”）
上 诉 人（一审原告）：B财产保险股份有限公司湖南分公司（“B公司”）
上 诉 人（一审原告）：C财产保险股份有限公司湖南省分公司（“C公司”）
上 诉 人（一审被告）：E国际货物运输代理有限公司（“E公司”）
被上诉人（一审被告）：F航运有限公司（“F公司”）
被上诉人（一审被告）：G航运股份有限公司（“G公司”）
一审原告：D国际贸易有限责任公司（“D公司”）
一、相关案件事实
2011年4月14日，Y轮船东G公司与案外人H公司签订定期租船合同，将Y轮出租给H公司。此前的2011年4月7日，H公司与案外人I公司签订定期租船合同，将Y轮转租给I公司。该两份定期租船合同为背靠背签订，条款几乎完全一致。涉案航次时，I公司以航次租船方式将Y轮出租给F公司；F公司又以航次租船方式出租给E公司。2011年5月23日，D公司与E公司签订《印度履带吊年度运输协议》，约定由E公司负责承运D公司2011年度履带吊运输业务。
涉案航次Y轮从天津港及上海港共装运31票货物（含涉案五台履带吊）准备前往印度。在天津港装载5票货物后，Y轮于2011年7月30日到达第二装货港上海港开始装货作业，至2011年8月3日0500UTC装货完成。考虑到台风“梅花”将正面袭击上海地区，2011年8月5日，Y轮离开上海港，前往济州岛方向避台。2011年8月6日至7日，Y轮近距离遭遇台风“梅花”，根据航海日志记载、船上拍摄的视频、船员证词以及Y轮向船东G公司实时进行的“四小时报告”记载：8月6日0400UTC，“船员加上的链条已无法发挥作用”，“2号舱盖上货堆可能倒塌，考虑到船员的安全问题，此时不能对该堆货堆进行加固”；0800UTC，“2号舱盖上货物在船舶横摇的作用下发生位移”；0900UTC，“甲板船员在大副的指导下系固2号舱舱盖上的甲板货物”；1600UTC，“甲板船员已完成甲板货物的系固”；1620UTC，2号货舱舱盖上大部分甲板货物落海，船舶受损。1650UTC，1号和3号货舱舱盖上甲板货物落海，5号货舱舱盖上部分甲板货物散落。2120UTC连接在甲板上的吊钩在共振横摇中断裂，船吊2A的吊臂随船舱一起转向右侧。2400UTC频繁遭遇暴风，风力计停留在36米／秒（12级近13级）的最大刻度上，无法准确测量风力级别。船舶速度不时降至0节。8月7日0400UTC，每5-10分钟遭遇一次暴风，船舶横摇幅度达40-45°(最高达50°)，船速降至0节，“由于激浪，在半个小时不能摆脱船舷共振摇摆状态”。0425UTC，4号货舱舱盖上甲板货物几乎全部落海。5号货舱舱盖上货物完全倒塌跌落。浪高12米。风速超过50米／秒（15级近16级）。8月6日下午至8月7日中午，Y轮不时改变主机速度和航向以避免共振横摇。
2011年8月7日，Y轮船长通过电子邮件向H公司、F公司及船东G公司汇报船舶及货物损坏情况；2011年8月9日，F公司指示Y轮紧急开往厦门港;8月10日，Y轮抵达厦门港;8月11日，船长向厦门海事局递交海事声明。后因涉案货物未能在厦门港卸货检验和处理，2011年11月2日，Y轮被解除扣押后即根据承租人F公司的指示继续驶往印度。
二、法院程序
2011年8月24日，根据案外人（船载另案货物的货主）申请，厦门海事法院扣押了Y轮。2011年10月31日，根据D公司的申请Y轮于被继续扣押。
2011年12月22日，厦门海事法院立案受理D公司诉E公司、F公司、G公司海上货物运输合同纠纷，后E公司对管辖权提出异议，福建省高级人民法院于2012年6月19日作出（2012）闽民终字第460号民事裁定书，裁定维持厦门海事法院原裁定，将本案移送上海海事法院审理。2013年12月30日，涉案货物运输险共保人A公司、B公司、C公司以向被保险人支付了保险赔款为由申请作为共同原告加入本案诉讼。2014年1月3日，上海海事法院裁定准许共保人申请将其列为共同原告。
经过数次开庭审理，2014年5月28日，上海海事法院就本案作出（2012）沪海法商初字第1208号民事判决书后，原告共保人A公司、B公司、C公司与被告E公司不服该判决向上海市高级人民法院提起上诉，2015年11月12日，上海市高级人民法院就本案作出（2014）沪高民四（海）终字第119号民事判决书。
〖裁判〗
本案一审及二审过程中，各方当事人争议最大的问题之一即是涉案货物的货损原因。D公司与共保人A公司、B公司、C公司认为，本案货损是由于货物积载配载、系固绑扎严重不当，承运人和实际承运人管货不当导致的；E公司、F公司、G公司则认为本案货损的根本原因是Y轮遭遇了台风“梅花”引起的恶劣天气和海况，主张承运人和实际承运人有权援引我国《海商法》第五十一条第一款第（三）项规定的“天灾、海上或者其他可航水域的危险或者意外事故”（以下简称“天灾、海上危险”免责事由）免除赔偿责任；同时G公司还认为涉案货物存在包装不良的问题。针对涉案货物积载配载问题、系固绑扎问题、承运人管货是否存在不当的问题、Y轮是否适航的问题、货物包装不良等问题，各方在两审中均进行了充分举证，一、二审判决对这些问题也作出了基本一致的认定，而对于涉案Y轮遭遇的台风“梅花”及其引起的恶劣天气和海况是否属于前述免责事由，两审判决中的认定存在差异，以下详述之。
一、一审裁判观点
上海海事法院经审理认为，关于本案中Y轮遭遇的海况，综合在案证据可以认定，因正面遭遇台风“梅花”，Y轮当时长时间遭遇了12级以上风力、船舶横摇35度以上的恶劣海况；在认定涉案货损是由于绑扎系固的缺陷以及船舶遭遇恶劣海况的共同原因造成的基础上，认为台风“梅花”带来的恶劣海况系涉案货损的最主要的和决定性的原因，而绑扎系固的缺陷必然使绑扎系统在恶劣海况面前更加容易受到损坏甚至提前崩溃，加重货损程度，故酌定造成涉案货损的80%的原因力为恶劣海况，绑扎系固的缺陷占20%。
关于承运人和实际承运人是否有权援引我国《海商法》第五十一条第一款第（三）项规定的“天灾、海上危险”免责事由，一审法院认为，Y轮遭遇海况的恶劣程度已非属正常的海上风险，足以构成我国《海商法》下“天灾”性质的“海上风险”，由此造成的损失，承运人依法可以享受免责。换言之，承运人和实际承运人有权就80%原因力的台风“梅花”及其导致的恶劣天气和海况造成的货损免除赔偿责任，最终判定承运人E公司仅就20%原因力的绑扎系固不当造成的货损承担赔偿责任，而F公司、船东G公司均无须承担任何赔偿责任。
二、二审裁判观点
在货损原因问题上，二审上海市高级人民法院认定绑扎系固缺陷与Y轮船长在面临台风“梅花”时的驾驶船舶过失共同导致了涉案货损的发生，并对一审法院酌定绑扎系固缺陷对涉案货损的发生起到20%作用的认定予以确认。同时，二审法院认为，承运人对船长驾驶船舶过失所致货损应依法免责，故维持了一审法院判决，即承运人E公司仅就20%原因力的绑扎系固不当造成的货损承担赔偿责任。
由上可知，二审与一审判决在货损原因的认定上的不同之处在于，一审法院认为涉案货物的主要原因在于Y轮在涉案航次中遭遇了台风“梅花”及其引起的恶劣天气和海况，构成我国《海商法》规定的天灾性质的海上风险，因此造成的损失承运人和实际承运人可以享受免责；而二审法院则对台风免责抗辩持保守态度，其认为Y轮船长在北上济州岛避台的决策是不谨慎的、存在过失，正是因为贸然出航才使得Y轮近距离遭遇台风“梅花”并导致涉案货损，船长的避台决策过失构成我国《海商法》规定的船长的驾驶船舶过失，对此造成的损失承运人和实际承运人可以免除赔偿责任。
〖评析〗
本案为一宗典型的船载货物遭遇台风受损的索赔案件，我们作为船东G公司的代理人有幸全程参与了本案一审和二审程序，在处理本案的过程中，我们深深感受到承运人方援引免责抗辩的不易，尤其是，对于台风免责抗辩而言，我国海事司法实践中的审查标准一向相对严苛，承运人能够成功援引台风免责抗辩的案例更是凤毛麟角。
在涉案货损原因的认定上，各方当事人争议最大的一个问题当属涉案Y轮遭遇的台风“梅花”及其引起的恶劣天气和海况是否构成我国《海商法》第五十一条第一款第（三）项规定的“天灾、海上危险”免责事由。而由于我国《海商法》对这一免责事由的认定标准、举证标准未明确规定，且这一抗辩事由的举证涉及到诸多航海学、气象学方面的专业问题，更为承运人的举证、法院的审查和裁判带来了相当大的难度。以下结合我们处理该案的经历，对这一问题进行粗浅地探讨。
一、“天灾、海上危险”应区别于“不可抗力”免责事由
首先，从法律适用的角度来看，我国《海商法》第五十一条第一款第（三）项所规定的“天灾、海上危险”免责事由，与“不可抗力”是两个截然不同的概念。“不可抗力”是我国《合同法》第三百一十一条规定的货运合同下承运人的三项免责事由之一。正如郭瑜教授所指出，根据一般法与特别法的关系，海商法没有规定的，适用民法的一般性规定并不为错，但在法律适用上应遵循“用尽海商法原则”准确识别海商法与民法各自适用范围的边界，即必须充分适用海商法，只有在海商法中确实找不到答案的问题，才有可能适用民法的规定。就海上货物运输承运人的免责事由的规定而言，鉴于我国《海商法》已在第五十一条进行了明确规定，因此本案中在认定、审查免责事由上应适用《海商法》规定的“天灾、海上危险”而非《合同法》规定的“不可抗力”。
其次，从法律概念区别的角度来看，在本案一审和二审过程中，D公司和三共保人主张台风“梅花”及其造成的恶劣海况应达到“不能预见、不能避免和不能克服”（“不可抗力”）的程度承运人才有权享受免责，这显然是混淆了“天灾、海上危险”和“不可抗力”这两个免责事由的概念和审查标准：一方面，我国《海商法》第五十一条所规定的“天灾、海上危险”免责事由借鉴自《海牙规则》第四条的规定，根据John F. Wilson教授所著《海上货物运输》一书中的观点，《海牙规则》下“海上风险”的适用范围较之“天灾”来得更广，它并不要求达到如“天灾”必需具备的“不可预见”程度。“海上危险”是指无法通过合理措施避免的海上或者海上航行中特有的危险。其含义主要包含两项内容：一是，该危险是海上特有的危险，不包括在陆地上同样会遇到的危险；二是，承运人采取了合理的措施，仍无法避免该危险造成货损；另一方面，我国海事审判实践也表明，构成“天灾、海上危险”的恶劣海况，属于承运人可免责事由，并不必然要求该恶劣海况达到不可抗力的标准。
此外，就台风这种自然灾害而言，虽然以现今的科学技术可以对其进行预报，且长期的台风历史资料的记录和研究使得台风有一定规律可循（从这一角度来看，台风可被预见），但由于台风在其他因素的作用下经常会发生迷走、打转、转向等现象，台风路径的曲折多变大大增加了台风预报的难度，导致台风预报与实况之间出现一定误差，有时甚至是较大的误差。如在本案中，船方委托的气象学专家出具的《风力等级分析报告》指出，2011年8月6日8时后台风“梅花”实际移动方向比预报路径发生了严重东偏，其中2011年8月6日8时实际路径与24小时预报的方向偏差为-20.5度，距离偏差为142.8公里，2011年8月6日20时实际路径与24小时预报的方向偏差为-27.7度，距离偏差为194.8公里，远高于2005年至2009年的24小时台风预报距离误差的平均值108.4公里。这个结论跟后来中国气象学界多个专家针对该台风所撰写的论文的观点是一致的。可见，台风虽能被预见，但并不能被准确地预见，这也是不可预见的应有之义；而且，由于台风的强度和路径瞬息万变，除了台风预报距离上不可避免的误差，预报信息在时间上也存在滞后性；更重要的是，对于船方的抗台、避台措施而言，台风虽有一定规律可循，但在浩瀚大海中船方能够采取的抗台、避台措施实际非常有限。如在本案中，虽然船长船员已经尽最大努力、运用良好船艺避台抗台、减少损失，但面对所遭遇的极其恶劣的天气状况也确是力有不逮。
综上，就本案而言，虽然如索赔方所指出，我国现行的海事司法实践中多将“天灾、海上危险”等同于“不可抗力”，但船方坚持认为，从以上法律适用和概念区分两个角度提出二者不应混为一谈，在认定Y轮所遭遇的台风“梅花”及其引起的恶劣天气和海况是否构成我国《海商法》下的“天灾、海上危险”时，不应一味强调不可抗力的三性（不可预见、不可避免、不可控制）。最终一审法院采纳了船方这一抗辩。
二、关于台风引起的恶劣天气和海况的举证问题
本案一审过程中，法院先后组织了三次证据交换，让各方当事人分别就涉案Y轮所遭遇的台风“梅花”及其引起的海况的恶劣程度进行了充分举证和相互质证，在各方提交的鉴定报告基础上，2013年10月28日，上海海事法院特别召集各方专业人员就此问题及本案涉及的其他专业问题召开专家听证会，并聘请了一名航海专家顾问（人民陪审员）协助审查各方专业人员的意见。
综合各方的举证及主要争议问题，承运人能否援引台风免责抗辩的关键在于船舶实际所遭遇台风风力等级方面的举证。事故之时船舶遭遇的台风强度（风力等级大小）是衡量当时天气和海况的恶劣程度的一个重要标准。本案中，索赔方依据上海气象台出具的气象证明报告以及上海市气象局复函坚称Y轮并未进入台风“梅花”的10级风圈，只是曾经接近10级风圈，因此涉案货损事故中Y轮可能遭遇的最大风力仅为10级。
船方提交了Y轮航海日志，以证明Y轮轮在2011年8月6日20时和7日8时遭遇了13级以上的阵风；此外，船方还提交了Y轮船员在事故当时（2011年8月6至7日）拍摄的多个视频,直观的证明了船舶实际所遭遇恶劣海况的情况；船方所委托的气象专家则通过卫星云图反演得出的2011年8月6日20时和8月7日8时两个时间点的最大阵风风速，佐证了航海日志这一记载的真实性、可信性。另一方面，对于索赔方所主张的气象机构的台风预报信息及实况信息记载的风力等级，我们向法院指出，气象机构提到的风力等级是平均风速的概念，而航海日志记载是船舶实时遭遇的阵风风速，两者是不同范畴，因此不能简单根据气象机构预报的台风风圈半径范围，比较船舶距离台风中心的距离，作为判断Y轮遭受阵风风力的基础，应当以航海日志、船员携带的手机拍摄的事故现场的视频等第一手的资料作为认定涉案Y轮遭遇台风风力等级的基础，而船方气象专家根据浙江气象局海岛观测站实测获得的阵风与平均风风速资料建立了台风“梅花”在2011年8月6至7日的平均风与阵风之间的线性关系，并依此分析Y轮遭遇的阵风等级，得出结论Y轮在2011年8月6日20时和7日8时遭遇的阵风等级为13级。
最终船方的这一主张被一审法院所支持，其认为，“航海日志和船员拍摄的视频是反映当时海况的原始资料，也是初步证据，除非有充分的相反证据，航海日志的记录应当被充分尊重……考虑到平均风和阵风的线性关系以及受技术条件限制无法采集海况最恶劣情况下的风场反演资料，可以保守估计“尤利”轮遭遇的最大风力达到12级以上……”。
三、“天灾、海难”免责抗辩与承运人适航和管货义务的关系
本案中，索赔方认为，涉案货物积载配载、系固绑扎严重不当，承运人和实际承运人管货不当，并因此造成船舶不适航，故由此主张承运人和实际承运人无权援引免责。对此，鉴于船方提供了充分的证据（包括委托海事司法鉴定中心有关专家在事故发生后第一时间介入现场查勘、固定证据）证明Y轮涉案航次妥善履行了适航和管货义务，一审和二审判决认定船方已经完成了Y轮涉案航次适航的初步举证责任，并认定Y轮在航程中尽到了对涉案货物妥善的、谨慎的保管、照料义务，对索赔方的此等主张未予支持。
然而，应当注意的是，一审法院明确指出，“根据我国海商法第四十七条的规定:‘承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。’这是承运人(包括实际承运人)法定的适航义务，也是承运人主张享受免责的前提条件”。这意味着，承运人援引免责抗辩应至少举证证明其已尽适航义务。
根据我国《海商法》第五十一条关于承运人免责事由的规定，无法得出承运人免责权利受适航义务和管货义务履行与否的影响。即便考虑到《海商法》关于承运人基本义务及免责事项的规定源自《海牙规则》，根据《海牙规则》，举证证明船舶适航被认为是承运人主张免责的前提（即理论上所讲适航义务是承运人的“首要义务”），但并不认为承运人免责必须以举证证明管货不存在过失为前提。简言之，尽管适航义务被认为是承运人的“首要义务”，但并未将管货义务界定为“首要义务”。但是，应当指出的是，尽管承运人享受免责必须以履行了适航义务和管货义务为前提在我国现行法律框架内并无明确依据，但鉴于中国法院的态度，这一问题对承运人来说亦是一个不可忽视的警示。
李荣存 敬海（厦门）律师事务所 合伙人
| 李 澜 敬海（厦门）律师事务所 律师
原创 李荣存 李澜 海商法资讯
转自《海商法资讯》
