郑蕾：不同法律体系下船舶抵押概念的比较

来源：协力国际贸易与航运法律评论 ，作者郑蕾

随着船舶日趋大型化和现代化，船舶本身的造价越来越高，船舶行业的资金需求量日益增加，而航运市场瞬息万变，航运投资所面临的风险不言而喻。船舶抵押担保制度的确立为船舶融资提供了相对可靠的资金回收的保障。

从法律上说，船舶抵押为航运业的投资者提供了较为充分的法律救济手段，确保投资者可以在资金无法回收时通过行使船舶抵押权来实现债权，这在一定程度上有效防范和避免了航运投资的风险。此外，船舶登记制度和扣船制度在全球范围内的相对统一，有关的国际公约与惯例广为各国立法所吸收，极大地减少了各国之间的法律冲突，为船舶抵押权的行使创造了便利条件，为船舶抵押权的实现和债权回收提供了法律保障。

因此，有学者认为，“国际船舶融资之所以能够在众多融资交易中自成一体，主要由于这种交易具有十分独特的抵押方式，即船舶抵押。换言之，在某种程度上说，船舶抵押制度使船舶融资业务成为国际金融的一个专门领域。”[1] 这样的评价充分说明了船舶抵押制度在船舶融资中的重要意义。尽管如此，由于各国之间仍存在不同的法律传统和物权法的规定，不同法律体下的船舶抵押权的概念、效力以及抵押权人、抵押人的权利义务、担保范围等仍存在较大不同。

我国《民法典》和最高人民法院对于民法典中担保制度的司法解释从2021年开始颁布实施，其中对于抵押权的新规无疑将适用于船舶抵押融资，这也对船舶抵押融资的实务带来影响。本系列文章拟对不同法律体系和框架下船舶抵押权的规定进行比较梳理，分析探讨船舶抵押融资法律和实务中应当关注的问题。

一、抵押的概念

与信用担保相区分，物的担保是一种建立在财产的交换价值基础上的债权担保方式。物的担保一旦设定，债权人即取得了优先支配担保物的交换价值的权利，或以担保物折价或将其拍卖、变卖并在价款中优先受偿。大陆法中称这种权利为担保物权，而英美法中称为“担保利益”（security interest）。

根据物权法定主义原则，担保物权的种类和内容依法律规定而不得由当事人创设。民法中担保物权主要包括三种，即抵押权、质权和留置权。其中留置权属法定担保物权，即一旦债权人占有动产并满足法律规定的条件，则债权人当然取得对该动产的留置权。而抵押权和质权属于意定担保物权，依当事人之间的协议产生。传统民法理论认为，抵押权和质权之间的差别在于抵押权针对的担保物为不动产，而质权针对的是动产，由于动产和不动产存在的差别，抵押权的设立无须转移对财产的占有而质权的设立需转移动产的占有。随着现代担保制度的发展，抵押物已经突破不动产的范围，对大型机器设备等动产的抵押制度在世界主要国家和地区得到普遍采纳。

在大陆法中，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中债权人为抵押权人、提供担保物的债务人或者第三人为抵押人，提供的担保物为抵押物。作为一种债权担保，抵押权以优先支配抵押物的交换价值为内容，据以确保债权的实现和债务的清偿。

在英美法中，抵押（Mortgage）[2]是指债务人以转移财产权益的方式设立的担保，这种权益可以是所有权（Ownership），也可以是一个长期租赁（Long lease）。而债务人在事实上总是保留着占有并在还清债务后可恢复财产的全部权利。这种恢复财产权利的权利或是基于合同约定（法定赎回权）或是衡平法（衡平法上的赎回权）而产生的。[3] 而抵押权人可以行使的权利和救济主要有：第一，可以在签订抵押合同后的任何时间实施对抵押财产的占有[4]，第二，行使取消赎回权；第三，一当抵押人未履行合同项下的任何义务时，指定接管人或者出售抵押财产。[5]

可见，英美法中的抵押与大陆法中的抵押制度并不相同，主要的区别在于：英美法中的抵押，抵押物在抵押期间的所有权转移给抵押权人，而大陆法下的抵押并不转移抵押物的所有权，抵押人仍然保有抵押物的所有权，但其处分抵押物的权利受到一定的限制。实际上，大陆法中的抵押与英美法中的债务负担（Charge）制度更为接近。

所谓“债务负担”是指不转移所有权或占有而在某一财产或某些财产上设立担保，当债务人不履行债务时，债权人有权向法院要求变卖担保物或者委任接管人。债务负担的设定无须特定的形式，而且既可以针对现有的物，也可以针对将来的物。同时，债务负担可以是固定的或浮动的，固定的债务负担是依附于确定的财产或可能确定的财产上，而浮动债务负担的性质是流动的和可移动的，在它有意影响的财产上盘旋着，直至发生某事件或者采取某些行动，届时债务负担就确定下来依附于它范围内的财产上。[6]

二、不同法律体系下船舶抵押的概念

作为一种海上移动式装置的船舶毫无疑问具有动产的特性，但是由于船舶具有比较完善的船舶登记制度，因而使船舶物权具备不动产物权的特点，在公示方式上，船舶物权通过登记公示，这使船舶成为抵押权的客体变得可能。迄今为止，船舶抵押制度得到世界各国的普遍认可和采纳。无论是新船还是二手船交易的融资中，船舶抵押担保作为一种重要的融资担保方式发挥着举足轻重的作用。但是，大陆法系国家和英美法系国家的船舶抵押制度从船舶抵押的设定到效力内容都各具特点。

1、英国法下的法定抵押和衡平法抵押

从总体上讲，英国的船舶抵押权制度是以普通法和衡平法为基础，以制定法的明文规定为依据的一种比较复杂的抵押担保制度。

英国《1894年商船航运法》（Merchant Shipping Act 1894）（以下简称“1894 Act”）Section 31－38中对船舶抵押权作出了明确的规定。该法已被《1995年商船航运法》所取代，但后者在船舶抵押的本质上与前者中的规定并无不同。[7] 根据《1995年商船航运法》的规定，已登记船舶或登记船舶的股份可以被作出偿还贷款或解除其他任何义务的担保。设立该抵押担保的文书应当采用规范中规定或认可的格式。[8] 英国法下的船舶抵押分为法定或制定法抵押（legal or statutory mortgage）和衡平法抵押（equitable mortgage）。

法定抵押须符合《1894年商船航运法》规定的条件，法定抵押只能以已登记的船舶为客体，并且，只有根据《1894年商船航运法》第2条的规定履行了登记义务的不列颠船舶（British ship），才可成为该法第3条第1款定义的已登记的船舶。非不列颠船舶或未经登记的不列颠船舶，或不能登记的建造中船舶，均不能成为法定抵押权的客体。[9] 法定抵押权的登记应当符合法律的规定，尽管抵押船舶的所有权仍属于抵押人，但抵押权人的利益是法定的而非仅仅是衡平法性质的权利。而且，在同一船舶上可以设定多个法定抵押权，在这种情况下，后登记的抵押权人的权利和抵押担保的范围将受到第一抵押权人在先存在的权利的制约。法定的船舶抵押中还包括了普通法下的抵押。如果某一海上移动式装置不属于《1995年商船航运法》所定义的船舶的范畴，如海上移动式平台，那么只有通过普通法的抵押才能赋予其法定抵押的效力。另外，普通法下的抵押不需要采用某种特殊的格式的文本，只要在文本中清楚写明船舶所有人同意转让和抵押船舶的权利给抵押权人作为其偿还欠款或履行其他义务的担保即可。[10]

与法定船舶抵押不同的是，衡平法下的船舶抵押可以设定在未来的财产和未登记的船舶上，且无特定的形式要求。对于未登记的船舶，除最先设定的抵押外，其他所有抵押都是衡平法下的抵押，因为船舶的法定权利已经转让给了第一船舶抵押权人。另外，对于已经登记和未登记的船舶，衡平法的抵押也可能在很多情况下产生，包括根据一份创设法定抵押的协议或一份赋予抵押权人可以强制执行的担保利益的协议产生，也可能产生于某艘在国外登记的船舶（即使根据登记国的法律抵押无效）。此外，通过将造船合同项下买方权利的转让以及所有人在其财产（包括船舶）上签发债券也可以在船舶上创设衡平法的抵押权。尽管衡平法抵押的效力是被认可的，但它只是一种效力受限的担保。法定抵押的效力优先于衡平法的抵押，即使衡平法抵押设立在先，且法定抵押权人（statutory）在设立抵押时已被通知存在衡平法抵押。[11]

一般来说，在抵押期间，抵押船舶仍由抵押人占有，为其自身的目的使用和经营，直到债务人违反抵押合同的规定或者抵押权人的利益受到损害之危险时，抵押权人有权扣押船舶、出售船舶，并以出售船舶的收益支付出售费用和欠款后，向抵押人起诉索赔未能清偿的欠款。但值得注意的是，与传统的抵押制度不同的是，根据《1995年商船航运法》的规定，在普通法抵押中财产权利的象征性转让并不适用于今天的船舶抵押。进一步说，除非使船舶或船舶的股份成为债务的抵押担保所必要的情况下，否则抵押权人并不应因抵押而被视为船舶所有人或船舶股份的所有人，抵押人对船舶或股份的所有权也被视为没有终止。[12] 类似的立法也出现在其他欧盟国家，例如1981年澳大利亚航运规范法。[13] 尽管如此，目前的立法仍然认为抵押权人享有为实现抵押权的所有权的重要权能，如有权出售船舶或股份等。[14]

另外，尽管英美法下的抵押（mortgage）和债务负担（charge）是两种性质不同的担保，但在现代船舶抵押制度中，这两个术语被认为几乎可以相互替代地使用，这两种担保被认为已经融合为一种类型的担保利益。[15]

2、法国法下的船舶抵押

在法国，冒险押船贷款（bottomry bond）自奥列隆惯例集时期就已经存在，而直到1874年12月10日才通过了“海上抵押法”（Hypotheque Maritime），并确立了船舶抵押制度。该法几经修改，最终演变为1967年船舶法第六章中关于“海上抵押权”的规定。法国于1935年8月批准了《1926年统一船舶优先权与船舶抵押权若干法律规定的国际公约》，因此，1967年船舶法中采用的是上述1926年公约的规定。法国船舶抵押与英国船舶抵押的显著区别在于船舶抵押权人的权利不同。首先，普通法的船舶抵押权（ship mortgage）允许抵押权人直接占有船舶并进而出售船舶而无须进一步的司法程序，而在法国法中，受船舶抵押权担保的债权人，仅享有优先受偿的权利，且只能通过司法程序扣押并拍卖船舶后，才能获得某种好处。第二个不同是，法国法中的船舶抵押权不能扩展到船舶带来的运费。[16]

3、国际公约的规定

由于不同法系国家之间和同一法系国家之间在船舶抵押权的基本概念、效力以及具体内容上存在差异，因此，尽管国际海运界统一各国船舶抵押权法律规定的努力从未放弃过，但无论是1926年出现的第一个规定船舶抵押权的国际公约还是此后分别于1967年和1993年出现的两个类似的国际公约，都未能成功地将船舶抵押权的定义和内容在国际公约的层面上统一起来。从1993年公约的英文本来看，公约将英文的Mortgage 与法文的hypotheque一并列出，并同时出现了“具有同样性质的可登记的担保物权”（registrable charge of the same nature）的提法。就“船舶抵押权”概念的整体表述而言，船舶抵押权须具备三个最基本的特征：第一，须是一种可登记的权利；第二，须以海船为客体（effected on seagoing vessels）；第三，须是一种担保性质的权利。但是公约并未能就船舶抵押权作出定义，也未能就船舶抵押权的设定和内容作出具体规定。[17]  

4、我国船舶抵押权的概念

我国《海商法》第十一条对船舶抵押权作出了具体定义：即船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。从以上定义来看，我国《海商法》中规定的船舶抵押权是一种以优先受偿权利为基本内容的担保物权，其行使的前提条件是抵押人逾期不履行债务，其行使的方式为依法申请拍卖并从卖得的价款中优先受偿。

我国《民法典》中就抵押权作出了专章规定[18]，但对于船舶抵押权，根据特别法优先于一般法的原则，应当优先适用《海商法》的规定，在《海商法》没有规定时，应适用《民法典》的相关规定。与《民法典》与《海商法》对船舶抵押权的规定有如下区别：

首先，抵押权行使的方式不同。当抵押人逾期不履行债务时，《民法典》第四百一十条中规定抵押权人可以行使抵押权的方式包括以抵押物折价、或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。[19] 而《海商法》仅在第十一条的定义中规定了抵押权的实现方式为依法拍卖，并从卖得价款中优先受偿的权利。

其次，《民法典》中规定的抵押物可以由债务人或第三人提供，而从《海商法》对船舶抵押权定义的上下文来看，船舶抵押人仅指债务人，因此，提供抵押物的为债务人，而未包括第三人。[20]

最后，抵押权行使的条件不同。《海商法》规定，当抵押人逾期不履行债务时，抵押权人可以行使抵押权，而《民法典》规定的抵押权的行使条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。可见，《民法典》中规定的行使条件更为宽泛，允许当事人在合同约定实现抵押权的情形。